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jueves, 6 de febrero de 2020

[ARCHIVO DEL BLOG] Los jueces del Supremo. (Publicada el 19 de julio de 2009)



La jueza Sonia Sotomayor


Sonia Sotomayor, 54 años, portorriqueña, criada en el Bronx neoyorquino, divorciada, sin hijos, estudiante de Leyes en las universidades de Princeton y Yale, Jueza de Apelaciones en el Segundo Circuito Federal de los Estados Unidos, salvado el trámite de la Comisión del Senado y a la espera de la votación final del pleno de la Cámara Alta norteamericana, está ya a punto de ser la primera mujer de origen hispano en sentarse en el más exclusivo de los ámbitos judiciales del mundo: la Corte Suprema de los Estados Unidos de América, junto a los otros ocho miembros que, de por vida, y "mientras observen buena conducta" (art. III, Sección I, de la Constitución de los Estados Unidos), componen dicho Tribunal.

Una noticia de El País, firmada por la periodista Yolanda Monge: "Sotomayor avanza hacia el Supremo de EE. UU.", y publicada el 14 de julio pasado, dejaba constancia del "estado de la cuestión" en ese preciso momento del proceso de designación. Otro artículo, el día 9, del catedrático de Derecho Civil de la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona, Pablo Salvador Coderch: "Gerontocracia judicial en Estados Unidos", ilustraba algunas de las las características que convierten en algo más que peculiar a ese Tribunal y a sus miembros. Pueden leerlos más adelante, y espero que los disfruten.

Si hay algo que caracteriza al sistema político norteamericano no es la estructura federal del poder, el presidencialismo, la estricta división de poderes, la libertad religiosa, o el derecho de los ciudadanos a portar armas. No, la característica más peculiar de dicho sistema es la instauración por vez primera en la historia de la facultad de revisión por el Poder Judicial (La Corte Suprema) de todos los actos y leyes contrarios a la Constitución. Era algo que estaba latente en la Constitución (nada dice sobre ello su artículo III, Sección II) aunque ya se proponía en "El Federalista" (Fondo de Cultura Económica, México, 1994). Lo hacía Alexander Hamilton, uno de sus primeros comentaristas y promotores, en su famoso artículo LXXVIII, escrito en abril de 1788. al decir que "no hay proposición que se apoye sobre principios más claros que la que afirma que todo acto de una autoridad delegada, contrario a los términos del mandato con arreglo al cual se ejerce, es nulo. Por lo tanto, -añade-, ningún acto legislativo contrario a la Constitución puede ser válido. Negar esto, afirma Hamilton, equivaldría a afirmar que el mandatario es superior al mandante, que el servidor es más que su amo, que los representantes del pueblo son superiores al pueblo mismo y que los hombres que obran en virtud de determinados poderes puden hacer no sólo lo que éstos no permiten, sino incluso lo que prohiben".

Por favor, no hagan comparaciones con el comportamiento de nuestros políticos, pues no era mi intención fastidiarles el domingo. Pero volviendo al tema que nos ocupa, sólo hacía falta que un jurista del prestigio del Juez Marshall, presidente de la Corte Suprema de 1801 a 1835, lo desarrollara y aplicara en el famoso caso "Marbury versus Madison", para que la "judicial review" se convirtiera en el rasgo más distintivo del sistema constitucional norteamericano. Buena tarde de domingo. HArendt



Los jueces de la Corte Suprema de los Estados Unidos



La reproducción de artículos firmados en este blog no implica compartir su contenido. Sí, en todo caso, su  interés. Y ahora, como decía Sócrates, Ιωμεν: nos vamos. Sean felices, por favor, a pesar de todo. Tamaragua, amigos. HArendt





HArendt




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La verdad es una fruta que conviene cogerse muy madura (Voltaire)

sábado, 10 de agosto de 2019

[ARCHIVO DEL BLOG] Justicia constitucional en entredicho



Sala de plenos del Tribunal Constitucional


Los amables lectores que sigan este blog con asiduidad saben ya de mi escasa consideración por la justicia española en general, nuestro sistema judicial en concreto, y la mayoría de los jueces y magistrados en particular. No es nada personal... La cosa viene de antiguo, y tal y como funciona la justicia en España, ya he dicho en alguna ocasión anterior que sería mucho más eficiente, rápido y económico sustituir todos los procedimientos judiciales por un cara-o-cruz con garantías de imparcialidad por parte del lanzador de la moneda al aire. Sólo el Tribunal Constitucional (un órgano que, por cierto, nada tiene que ver con el sistema judicial), se escapaba a tan severo juicio por mi parte. Y no porque dos de sus ilustres miembros hayan sido profesores mios: Francisco Tomás y Valiente y Elisa Pérez Vera, sino por una magnífica ejecutoria de procedimientos y sentencias interpretativas de la Constitución con los que se ganó un merecido prestigio. Hasta el momento en que los políticos, o lo que más de innoble tienen los políticos, metieron a saco sus manazas en él y lo ensuciaron de arriba a abajo.

Creo que fue Winston Churchill, pero no me hagan mucho caso, el que dijo que en política uno tiene (de menor a mayor grado de confrontación): rivales, adversarios, enemigos, y compañeros de partido... La amistad en política no solo es mala consejera, es, siempre, fuente de conflictos, una vez veces íntimos, otras internos y casi siempre, públicos. Y cuando esa amistad o afinidad política interfiere en los nombramientos judiciales..., "¡la jodimos, macarrón!", que decían en mi pueblo.

El martes pasado el catedrático de Derecho Civil, Pablo Salvador Coderch, publicó en El País un artículo titulado "Amigos, jueces y escorpiones", en el que contraponía el sistema de nombramiento de los jueces del Tribunal Supremo de los Estados Unidos al de nuestro Tribunal Constitucional, conformado por miembros designados por el Congreso de los Diputados, el Senado, el Gobierno y el Consejo General del Poder Judicial, que se renuevan periódicamente. En los Estados Unidos, el presidente propone al candidato a juez del Tribunal Supremo, que debe obtener la aprobación del Senado; su mandato es vitalicio, y colegiadamente con los restantes miebros del Tribunal, se convierte en máximo intérprete de la Constitución norteamericana, la más antigua del mundo. Este Tribunal es también el primer órgano judicial en la historia que asumió la decisión de someter las leyes a la Constitución y arrogarse la interpretación de la misma en exclusiva.

¿Es mejor el sistema norteamericano de jueces vitalicios que el español? Méritos y abusos se pueden dar en ambos, pero desde luego lo que no se puede tolerar por más tiempo es que los partidos políticos jueguen con sus nombramientos como críos chicos, intercambiándose cromos con las fotos de sus candidatos, según su grado de amistad y de compromiso o afinidad política. No se lo merecen, ni ellos (los magistrados) ni nosotros. HArendt




Viñeta de Forges


"Amigos, jueces y escorpiones", por Pablo Salvador Coderch

La independencia judicial funciona mejor en Estados Unidos que en España. Allí las instituciones son más fuertes, el cargo de magistrado del Supremo es vitalicio y no hay amiguismo que valga.

El mejor de mis amigos" puede ser una máxima tolerable para la formación de un gobierno o de un tribunal. "Mi mejor amigo" jamás lo es. Uno concibe que quien manda y ejerce consecuentemente su poder designando jueces o magistrados no vaya a buscar candidatos entre los amigos de sus adversarios, pero es insufrible limitar la búsqueda a un círculo tan estrecho como el trazado únicamente por la intensidad de la amistad, sin parar mientes en ninguna otra cualidad.

Pero estas cosas ocurren: en Estados Unidos de América, la Administración Bush intentó, en 2005, nombrar a una abogada, muy amiga y leal servidora del propio presidente, Harriet Miers, como magistrada del Tribunal Supremo federal; pero el Senado, que debía confirmar el nombramiento, dejó muy claro que no lo iba a hacer y Miers se retiró.

En la actualidad, siete de los nueve miembros de aquel Tribunal fueron nombrados por presidentes republicanos, lo cual haría de esperar una línea de decisiones muy escorada del lado conservador. Pero la magia del buen diseño institucional ha impedido que la Administración Bush cuente con mayorías garantizadas en el máximo órgano judicial del país. Y es que la gente es más o menos amiga, pero sobre todo, no suele ser tonta ni indecente y como allí el cargo es vitalicio, una vez alguien medianamente dotado lo ocupa, vuela por su cuenta y puede alcanzar una cabal independencia de juicio. Así, un magistrado como David H. Souter (1939), nombrado en 1990 por Bush padre y confirmado en el Senado contra el voto de senadores de rancio liberalismo, como Ted Kennedy y John Kerry, decepcionó a sus padrinos y se convirtió en el adalid de las causas más genuinamente progresistas. La independencia existe. Otro caso similar de nuestros días es el del magistrado Anthony Kennedy (1936), nombrado en 1988 por Reagan y que suele emitir el voto decisivo (swing vote), moderado y sensato, en un Tribunal, dividido formalmente entre cuatro conservadores y cuatro liberales.

Kennedy ha sido ponente de uno de los casos de este año judicial, Boumedienne contra Bush, decidido en junio, una sentencia que ha devuelto la fe en la independencia de la Justicia, la única cualidad que me interesa resaltar hoy en un juez. Este pleito es el cuarto que ha resuelto el Tribunal sobre los "combatientes enemigos", prisioneros en la Base Naval de la Bahía de Guantánamo -territorio cubano cedido a perpetuidad a los Estados Unidos tras la Guerra con España-. La cuestión planteada ante el Tribunal era "si unos extranjeros aprehendidos y detenidos en países lejanos durante un tiempo de amenazas serias para la seguridad de la Nación, tenían derecho al privilegio constitucional del Hábeas corpus, es decir, el derecho a ser puestos a disposición de la autoridad judicial y bajo su tutela".

Kennedy respondió afirmativamente y dio el voto de la mayoría a sus cuatro colegas, quienes pensaban que, hasta los talibanes de Al Qaeda, si están retenidos en territorio sobre el cual Estados Unidos ejerce soberanía de hecho, tienen derecho a ver revisada su situación por un juez independiente. Guantánamo, escribió, no es ningún limbo jurídico, ningún territorio ajeno a toda legalidad: Cuba retiene una soberanía puramente simbólica sobre la Bahía de Guantánamo y si allí rige algún derecho, éste ha de ser el norteamericano. Pero entonces, la Constitución, que atribuye al presidente y al Congreso el poder de ocupar un territorio o el de abandonarlo, no les otorga el decidir qué parte de la Constitución misma es aplicable allí y cuál no lo es, a gusto del ocupante.

En respuesta a un caso anterior, el Congreso, en 2005, había establecido unos "Tribunales de revisión del estatus de combatiente" (Combattant Status Review Tribunals, CSRT) para los detenidos en Guantánamo, pero Kennedy sostiene que estos tribunales no tienen de tales mucho más que el nombre: no permiten al acusado elegir su propio abogado -de hecho ni siquiera tiene abogado, sino un "representante personal" nombrado por sus acusadores-; no le autorizan tampoco a presentar ni a rebatir testimonios, pues la acusación puede sustanciarse con testimonios de segunda mano -pseudotestigos que no vieron u oyeron los hechos que basan la imputación, sino que sólo oyeron decir a alguien que el acusado es enemigo-; en apelación, no se le permite revisar pruebas distintas de las presentadas en la primera instancia; no se da acceso al acusado a información clasificada. No hay, en suma, revisión judicial independiente, sino simple certificación de lo ya resuelto. Pero un juez no es ningún funcionario; ni una actuación judicial, un procedimiento administrativo sumario.

El riesgo de error es, vistos su probabilidad y el daño resultante, demasiado grande: en algunos casos, los detenidos han estado presos durante seis años sin supervisión judicial y el gobierno no ha presentado pruebas suficientes que justifiquen la exclusión del Hábeas corpus. Si el Congreso, es decir, el legislador quiere suspender, por razones de seguridad nacional, el privilegio de la puesta a disposición judicial de una clase de detenidos deberá, concluye Kennedy, debatirlo expresamente y aprobarlo así en una ley formal.

Los cuatro magistrados discrepantes pusieron el dedo en la llaga del liberalismo legalista de Kennedy: "la muy peligrosa misión asignada a nuestras tropas [en Irak y Afganistán] es combatir a los terroristas, no entregar citaciones judiciales", escribió, punzante, John Roberts, presidente del Tribunal, añadiendo: "No sé de ni un solo caso en el cual a ningún detenido en la situación de los recurrentes le haya sido suministrada información clasificada de ningún tipo".

Un poco más abajo, tronaba su disenso enojado el juez Scalia, el magistrado más sólidamente conservador y epigramático del Tribunal: "hoy, por primera vez en nuestra historia, este tribunal confiere un derecho constitucional a enemigos extranjeros, detenidos en el extranjero por nuestras fuerzas armadas durante una guerra. (...) Al menos 30 de los prisioneros de Guantánamo luego liberados han vuelto al campo de batalla y algunos de ellos han conseguido continuar con sus atrocidades contra civiles inocentes. (...) De entre los más de 400.000 prisioneros internados en suelo americano durante la Segunda Guerra Mundial, ni uno solo vio su detención validada por un juez federal. (...) Esta nación vivirá para arrepentirse de lo que el Tribunal ha hecho hoy", concluye Scalia, para cerrar con un seco "Disiento" -sin añadir el adverbio al uso, "respetuosamente"-. Deja así muy claro que, en este caso, la colegialidad histórica entre magistrados vivos y muertos se ha roto. El clima recuerda la descripción vívida del Tribunal que diera uno de sus miembros más conspicuos, Oliver Wendell Holmes, Jr. (1841-1935): "Nueve escorpiones en una botella". Lamentable.

En nuestro país, sus instituciones son mucho menos fuertes que en Estados Unidos: aquí, suele bastar con ganar las elecciones generales con cierta holgura para asegurarse, además del control del gobierno, el del Parlamento, mucha mano en el poder judicial y bastante en el Tribunal Constitucional. Sin embargo, el zarandeo de que ha sido objeto el Tribunal Constitucional español durante los últimos años, la parálisis de un organismo institucionalmente mediocre, como es el Consejo General del Poder Judicial, el abuso de la legislación simbólica y la crispación verbal de la vida política sugieren que debemos prestar casi todo el apoyo del mundo al consenso en pro de la regeneración de la independencia judicial. En esto, como en casi todo en política, hay dos posiciones extremas: los mejores de entre los conservadores piensan con razones de peso que los jueces deben ser algo así como árbitros, ciegos a los colores de los jugadores, ajenos a sus intenciones y atentos únicamente a su juego. Los mejores de entre los progresistas suelen sostener que la judicatura no es más que otra arena en la cual se dirimen los valores y cuestiones de la Justicia y que el juez es una especie de adelantado, de emprendedor legal. En medio, acaso, nos situamos la mayoría de los ciudadanos, quienes caemos en la simpleza de ansiar que los jueces apliquen la ley si es clara, decidan con humanidad y sentido común si no lo es y que, al hacerlo, se olviden de su mejor amigo. (El País, 19/08/08)




Tribunal Supremo (Washington, DC)



La reproducción de artículos firmados en el blog no implica compartir su contenido, pero sí su interés. Y ahora, como decía Sócrates, Ιωμεν: nos vamos. Sean felices, por favor, a pesar de todo. Tamaragua, amigos. HArendt






HArendt




Entrada núm. 5142
Publicada el 21/8/2008
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viernes, 24 de julio de 2015

[Política] Los jueces del Constitucional






Viñeta de Manuel Fontdevila




Los amables lectores que sigan este blog con asiduidad saben ya de mi escasa consideración por la justicia en general. No es nada personal... La cosa viene de antiguo, y tal y como funciona la justicia en España, ya he dicho en alguna ocasión que sería mucho más eficiente, rápido y económico sustituir todos los procedimientos judiciales por un cara-o-cruz, siempre que estuviese garantizada la imparcialidad del lanzador de la moneda al aire. 

Únicamente el Tribunal Constitucional (un órgano que nada tiene que ver con el sistema judicial), se escapaba a tan severo juicio por mi parte. Y ello, no solo porque dos de sus ilustres miembros hayan sido profesores míos: Francisco Tomás y Valiente y Elisa Pérez Vera, sino por una magnífica ejecutoria de procedimientos y sentencias interpretativas de la Constitución con los que se ganó un merecido prestigio. Hasta el momento en que los políticos, o lo que más de innoble tienen los políticos, metieron a saco sus manazas en él y lo ensuciaron de arriba a abajo.

Creo que fue Winston Churchill, pero no me hagan mucho caso, el que dijo que en política uno tiene (de menor a mayor grado de confrontación): rivales, adversarios, enemigos, y compañeros de partido... La amistad en política no solo es mala consejera, es, siempre, fuente de conflictos, una veces íntimos, otras internos y casi siempre, públicos. Y cuando esa amistad o afinidad política interfiere en los nombramientos judiciales..., "¡la jodimos, macarrón!", que decían en mi pueblo.

Hace un tiempo, el catedrático de Derecho Civil Pablo Salvador Coderch, publicó en El País un artículo titulado "Amigos, jueces y escorpiones", en el que contraponía el sistema de nombramiento de los jueces del Tribunal Supremo de los Estados Unidos al de nuestro Tribunal Constitucional, conformado por miembros designados por el Congreso de los Diputados, el Senado, el Gobierno y el Consejo General del Poder Judicial, que se renuevan periódicamente. En los Estados Unidos, el presidente propone al candidato a juez del Tribunal Supremo, que debe obtener la aprobación del Senado; su mandato es vitalicio, y colegiadamente con los restantes miembros del Tribunal, se convierte en máximo intérprete de la Constitución norteamericana, la más antigua del mundo. Este Tribunal es también el primer órgano judicial en la historia que asumió la decisión de someter las leyes a la Constitución y arrogarse la interpretación de la misma en exclusiva.

¿Es mejor el sistema norteamericano de jueces vitalicios que el español? Méritos y abusos se pueden dar en ambos, pero desde luego lo que no se puede tolerar por más tiempo es que los partidos políticos jueguen con sus nombramientos como críos chicos intercambiándose cromos con las fotos de sus candidatos, según su grado de amistad y de compromiso o afinidad política. No se lo merecen, ni ellos (los magistrados) ni nosotros.


Y ahora, como decía Sócrates, "Ιωμεν", nos vamos. Sean felices, por favor. Tamaragua, amigos. HArendt




Alegoría de la Justicia






Entrada 2385
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La verdad es una fruta que conviene cogerse muy madura (Voltaire)

jueves, 21 de agosto de 2008

*Justicia en entredicho




Los amables lectores que sigan este blog con asiduidad saben ya de mi escasa consideración por la justicia española en general, nuestro sistema judicial en concreto, y la mayoría de los jueces y magistrados en particular. No es nada personal... La cosa viene de antiguo, y tal y como funciona la justicia en España, ya he dicho en alguna ocasión anterior que sería mucho más eficiente, rápido y económico sustituir todos los procedimientos judiciales por un cara-o-cruz con garantías de imparcialidad por parte del lanzador de la moneda al aire. Sólo el Tribunal Constitucional (un órgano que, por cierto, nada tiene que ver con el sistema judicial), se escapaba a tan severo jucio por mi parte. Y no porque dos de sus ilustres miembros hayan sido profesores mios: Francisco Tomás y Valiente y Elisa Pérez Vera, sino por una magnífica ejecutoria de procedimientos y sentencias interpretativas de la Constitución con los que se ganó un merecido prestigio. Hasta el momento en que los políticos, o lo que más de innoble tienen los políticos, metieron a saco sus manazas en él y lo ensuciaron de arriba a abajo.

Creo que fue Winston Churchill, pero no me hagan mucho caso, el que dijo que en política uno tiene (de menor a mayor grado de confrontación): rivales, adversarios, enemigos, y compañeros de partido... La amistad en política no solo es mala consejera, es, siempre, fuente de conflictos, una vez veces íntimos, otras internos y casi siempre, públicos. Y cuando esa amistad o afinidad política interfiere en los nombramientos judiciales..., "¡la jodimos, macarrón!", que decían en mi pueblo.

El martes pasado el catedrático de Derecho Civil, Pablo Salvador Coderch, publicó en El País un artículo titulado "Amigos, jueces y escorpiones", en el que contraponía el sistema de nombramiento de los jueces del Tribunal Supremo de los Estados Unidos al de nuestro Tribunal Constitucional, conformado por miembros designados por el Congreso de los Diputados, el Senado, el Gobierno y el Consejo General del Poder Judicial, que se renuevan periódicamente. En los Estados Unidos, el presidente propone al candidato a juez del Tribunal Supremo, que debe obtener la aprobación del Senado; su mandato es vitalicio, y colegiadamente con los restantes miebros del Tribunal, se convierte en máximo intérprete de la Constitución norteamericana, la más antigua del mundo. Este Tribunal es también el primer órgano judicial en la historia que asumió la decisión de someter las leyes a la Constitución y arrogarse la interpretación de la misma en exclusiva.

¿Es mejor el sistema norteamericano de jueces vitalicios que el español? Méritos y abusos se pueden dar en ambos, pero desde luego lo que no se puede tolerar por más tiempo es que los partidos políticos jueguen con sus nombramientos como crios chicos, intercambiándose cromos con las fotos de sus candidatos, según su grado de amistad y de compromiso o afinidad política. No se lo merecen, ni ellos (los magistrados) ni nosotros. HArendt




http://www.elpais.com/recorte/20080819elpepivin_3/XLCO/Ges/20080819elpepivin_3.jpg
Peridis (El País, 19/08/08)





"Amigos, jueces y escorpiones", por Pablo Salvador Coderch

La independencia judicial funciona mejor en Estados Unidos que en España. Allí las instituciones son más fuertes, el cargo de magistrado del Supremo es vitalicio y no hay amiguismo que valga.

El mejor de mis amigos" puede ser una máxima tolerable para la formación de un gobierno o de un tribunal. "Mi mejor amigo" jamás lo es. Uno concibe que quien manda y ejerce consecuentemente su poder designando jueces o magistrados no vaya a buscar candidatos entre los amigos de sus adversarios, pero es insufrible limitar la búsqueda a un círculo tan estrecho como el trazado únicamente por la intensidad de la amistad, sin parar mientes en ninguna otra cualidad.

Pero estas cosas ocurren: en Estados Unidos de América, la Administración Bush intentó, en 2005, nombrar a una abogada, muy amiga y leal servidora del propio presidente, Harriet Miers, como magistrada del Tribunal Supremo federal; pero el Senado, que debía confirmar el nombramiento, dejó muy claro que no lo iba a hacer y Miers se retiró.

En la actualidad, siete de los nueve miembros de aquel Tribunal fueron nombrados por presidentes republicanos, lo cual haría de esperar una línea de decisiones muy escorada del lado conservador. Pero la magia del buen diseño institucional ha impedido que la Administración Bush cuente con mayorías garantizadas en el máximo órgano judicial del país. Y es que la gente es más o menos amiga, pero sobre todo, no suele ser tonta ni indecente y como allí el cargo es vitalicio, una vez alguien medianamente dotado lo ocupa, vuela por su cuenta y puede alcanzar una cabal independencia de juicio. Así, un magistrado como David H. Souter (1939), nombrado en 1990 por Bush padre y confirmado en el Senado contra el voto de senadores de rancio liberalismo, como Ted Kennedy y John Kerry, decepcionó a sus padrinos y se convirtió en el adalid de las causas más genuinamente progresistas. La independencia existe. Otro caso similar de nuestros días es el del magistrado Anthony Kennedy (1936), nombrado en 1988 por Reagan y que suele emitir el voto decisivo (swing vote), moderado y sensato, en un Tribunal, dividido formalmente entre cuatro conservadores y cuatro liberales.

Kennedy ha sido ponente de uno de los casos de este año judicial, Boumedienne contra Bush, decidido en junio, una sentencia que ha devuelto la fe en la independencia de la Justicia, la única cualidad que me interesa resaltar hoy en un juez. Este pleito es el cuarto que ha resuelto el Tribunal sobre los "combatientes enemigos", prisioneros en la Base Naval de la Bahía de Guantánamo -territorio cubano cedido a perpetuidad a los Estados Unidos tras la Guerra con España-. La cuestión planteada ante el Tribunal era "si unos extranjeros aprehendidos y detenidos en países lejanos durante un tiempo de amenazas serias para la seguridad de la Nación, tenían derecho al privilegio constitucional del Hábeas corpus, es decir, el derecho a ser puestos a disposición de la autoridad judicial y bajo su tutela".

Kennedy respondió afirmativamente y dio el voto de la mayoría a sus cuatro colegas, quienes pensaban que, hasta los talibanes de Al Qaeda, si están retenidos en territorio sobre el cual Estados Unidos ejerce soberanía de hecho, tienen derecho a ver revisada su situación por un juez independiente. Guantánamo, escribió, no es ningún limbo jurídico, ningún territorio ajeno a toda legalidad: Cuba retiene una soberanía puramente simbólica sobre la Bahía de Guantánamo y si allí rige algún derecho, éste ha de ser el norteamericano. Pero entonces, la Constitución, que atribuye al presidente y al Congreso el poder de ocupar un territorio o el de abandonarlo, no les otorga el decidir qué parte de la Constitución misma es aplicable allí y cuál no lo es, a gusto del ocupante.

En respuesta a un caso anterior, el Congreso, en 2005, había establecido unos "Tribunales de revisión del estatus de combatiente" (Combattant Status Review Tribunals, CSRT) para los detenidos en Guantánamo, pero Kennedy sostiene que estos tribunales no tienen de tales mucho más que el nombre: no permiten al acusado elegir su propio abogado -de hecho ni siquiera tiene abogado, sino un "representante personal" nombrado por sus acusadores-; no le autorizan tampoco a presentar ni a rebatir testimonios, pues la acusación puede sustanciarse con testimonios de segunda mano -pseudotestigos que no vieron u oyeron los hechos que basan la imputación, sino que sólo oyeron decir a alguien que el acusado es enemigo-; en apelación, no se le permite revisar pruebas distintas de las presentadas en la primera instancia; no se da acceso al acusado a información clasificada. No hay, en suma, revisión judicial independiente, sino simple certificación de lo ya resuelto. Pero un juez no es ningún funcionario; ni una actuación judicial, un procedimiento administrativo sumario.

El riesgo de error es, vistos su probabilidad y el daño resultante, demasiado grande: en algunos casos, los detenidos han estado presos durante seis años sin supervisión judicial y el gobierno no ha presentado pruebas suficientes que justifiquen la exclusión del Hábeas corpus. Si el Congreso, es decir, el legislador quiere suspender, por razones de seguridad nacional, el privilegio de la puesta a disposición judicial de una clase de detenidos deberá, concluye Kennedy, debatirlo expresamente y aprobarlo así en una ley formal.

Los cuatro magistrados discrepantes pusieron el dedo en la llaga del liberalismo legalista de Kennedy: "la muy peligrosa misión asignada a nuestras tropas [en Irak y Afganistán] es combatir a los terroristas, no entregar citaciones judiciales", escribió, punzante, John Roberts, presidente del Tribunal, añadiendo: "No sé de ni un solo caso en el cual a ningún detenido en la situación de los recurrentes le haya sido suministrada información clasificada de ningún tipo".

Un poco más abajo, tronaba su disenso enojado el juez Scalia, el magistrado más sólidamente conservador y epigramático del Tribunal: "hoy, por primera vez en nuestra historia, este tribunal confiere un derecho constitucional a enemigos extranjeros, detenidos en el extranjero por nuestras fuerzas armadas durante una guerra. (...) Al menos 30 de los prisioneros de Guantánamo luego liberados han vuelto al campo de batalla y algunos de ellos han conseguido continuar con sus atrocidades contra civiles inocentes. (...) De entre los más de 400.000 prisioneros internados en suelo americano durante la Segunda Guerra Mundial, ni uno solo vio su detención validada por un juez federal. (...) Esta nación vivirá para arrepentirse de lo que el Tribunal ha hecho hoy", concluye Scalia, para cerrar con un seco "Disiento" -sin añadir el adverbio al uso, "respetuosamente"-. Deja así muy claro que, en este caso, la colegialidad histórica entre magistrados vivos y muertos se ha roto. El clima recuerda la descripción vívida del Tribunal que diera uno de sus miembros más conspicuos, Oliver Wendell Holmes, Jr. (1841-1935): "Nueve escorpiones en una botella". Lamentable.

En nuestro país, sus instituciones son mucho menos fuertes que en Estados Unidos: aquí, suele bastar con ganar las elecciones generales con cierta holgura para asegurarse, además del control del gobierno, el del Parlamento, mucha mano en el poder judicial y bastante en el Tribunal Constitucional. Sin embargo, el zarandeo de que ha sido objeto el Tribunal Constitucional español durante los últimos años, la parálisis de un organismo institucionalmente mediocre, como es el Consejo General del Poder Judicial, el abuso de la legislación simbólica y la crispación verbal de la vida política sugieren que debemos prestar casi todo el apoyo del mundo al consenso en pro de la regeneración de la independencia judicial. En esto, como en casi todo en política, hay dos posiciones extremas: los mejores de entre los conservadores piensan con razones de peso que los jueces deben ser algo así como árbitros, ciegos a los colores de los jugadores, ajenos a sus intenciones y atentos únicamente a su juego. Los mejores de entre los progresistas suelen sostener que la judicatura no es más que otra arena en la cual se dirimen los valores y cuestiones de la Justicia y que el juez es una especie de adelantado, de emprendedor legal. En medio, acaso, nos situamos la mayoría de los ciudadanos, quienes caemos en la simpleza de ansiar que los jueces apliquen la ley si es clara, decidan con humanidad y sentido común si no lo es y que, al hacerlo, se olviden de su mejor amigo. (El País, 19/08/08)